פושעי חמאס ביצעו באזרחי ישראל את הנורא מכל. הם נכנסו לישראל וביצעו מעשי זוועה הכוללים רצח, אונס וחילול גופות. העמדתם לדין של המחבלים שביצעו את הפשעים הנוראיים היא בעלת חשיבות פוליטית בינלאומית ופנים-ישראלית.

כלפי העולם, העמדה לדין מדגישה את היותה של מדינת ישראל מדינת חוק, חרף ניסיונות להציגה כאחרת. פנים-ישראלית חשוב שיהיה אירוע שבו יסופר סיפורם של הנפגעים. זאת בדומה למשפט אייכמן, שאיפשר שיח פתוח ומתן במה ציבורית לנפגעים שלא תמיד היה להם קול.

ואכן נראה שמדינת ישראל בוחרת להתייחס למחבלים שנתפסו כאל עברייניים ולהעמידם לדין, במקום לראות בהם שבויי אויב בלבד. אלא שהעמדה לדין פלילי היא עניין מורכב מאוד מהיבטים רבים: את מי מאשימים, במה ואיך מוכיחים. בעולם הפלילי של "מעבר לכל ספק סביר", די בחורים קטנים כדי להפיל את התיק שחשבת שהוא מושלם. במקרה של מחבלי הנוח'בה, ההרשעה לא תהיה פשוטה כל כך.

נפרט פה לגבי קושי אחד – קבילות ומשקל הראיות הדיגיטליות.

על פניו, יש שלל ראיות לפשעים הנוראים שנעשו ביקרים לנו. מאות סרטוני זוועה המתעדים את מעשיהם של פושעי הנוח'בה הופצו ברשתות החברתיות ובתוכנות המסרים. אלא שהצגת סרטים כאלה כראיה פלילית היא עניין מורכב.

במשפט הפלילי נבנו לאורך השנים כללים נוקשים והגנות רבות כדי למנוע הרשעת חפים מפשע, לכן לא ניתן להביא סרטונים סתם כך לבית משפט. כדי שראיה דיגיטלית תהיה קבילה בהליך פלילי, צריך להוכיח את מקורה ושהגיעה עד לדלתו של בית המשפט ללא שינוי כלשהו. כדי שהראיה תהווה הוכחה לתוכן שלה, צריך גם להוכיח את נסיבות הצילום.

רוצים להציג סרטון כראיה? תצטרכו להוכיח לבית המשפט שמדובר בסרטון שצולם על ידי משתתף בטבח ושהוא משקף אירוע שקרה בשטח. וצריך לזכור, הנטל מוטל על התביעה ולא על ההגנה. התביעה תצטרך להראות את מקור הסרטון וכיצד הגיע לידיה ולהוכיח כי הוא משקף אירוע מתועד אמיתי - שהסרטון לא עבר סינון, תיקון או שינוי ושלא נערך כבר במקור באופן מטעה.

כל סניגור מתחיל יודע לטעון שסרטון שמציגה התביעה הוא פייק, שנוצר בבינה מלאכותית או שנערך באופן מגמתי. תובע צריך להגיע מוכן לכל טיעון אפשרי.

דרך המלך היא להביא את מי שצילם את הסרט שיעיד כי הסרט שנמצא בידי בית המשפט הוא הסרט שצילם. זה לא ריאלי במקרה שהצלם עצמו צילם בעודו מבצע טבח. לפי הדין הפלילי, אדם לא חייב להפליל את עצמו. בנוסף, חלק ממי שצילמו חוסלו במהלך הטבח או לאחריו, אחרים הצליחו להימלט ואלה שנתפסו לאו דווקא ירצו לשתף פעולה. חלקם היו אולי בהשפעת סמים.

ניתן לכאורה להביא עדים שראו את מצלם הסרט מבצע את התיעוד. אלא שגם כאלה אין הרבה בנמצא. דרך עקיפה היא להביא עד שיעיד כיצד השיג את הסרט ויספר לבית המשפט שהסרט משקף את המציאות. גם זה לא פשוט כל כך. בשבוע הנורא שאחרי הטבח, שבו יישובים נכבשו ואזרחים נטבחו, הטיפול בראיות היה רחוק מלהיות מיטבי.

גם אם מצאו את מצלמת הגו-פרו שעליה היה שמור הסרטון, צריך לקוות שהכרטיס המקורי עדיין נמצא ואיש לא איבד אותו או עשה פעולה שאולי שינתה את קובץ המקור. אם יש בידי התביעה סרטון, סביר להניח שהוא עבר הרבה ידיים עד שהגיע אליה, והתביעה תצטרך לפרט את השרשרת הזו. בנוסף, היא תצטרך להעמיד לרשות בית המשפט מומחים שיוכיחו שהסרטון תקין, מקורי ולא עבר שינויים, ויעמדו בחקירה נגדית.

במקרה של סרטונים שהגיעו מהאינטרנט המצב עוד יותר סבוך. חלק מהסרטונים הגיעו דרך העברות חוזרות מקבוצה לקבוצה. המקור לא ברור וצריך לנסות להבין מאיפה הקובץ הגיע, האם הקובץ שבידינו הוא הקובץ המקורי. זאת כשקבצים נמחקים או משתנים, באתרים או בענן בו פורסמו או נשמרו. מדובר בעניין פתיר טכנולוגית, ויש דרכים להוכיח שקובץ לא השתנה. אבל זה לא פשוט, וזה לוקח זמן.

טלפונים סלולאריים שנתפסו בשטח ושאולי יש בהם עדות למה שקרה (ולצערנו חלק מבני העוולה תיעדו בטלפונים), יכולים להיות מקור מוצלח לראיות. אלא שגם שם מתגלים קשיים. טלפונים שנמצאו בשטח לאו דווקא עברו תיעוד באופן מסודר מאיפה הם נמצאו ולאן הם הגיעו. על קושי זה אפשר להתגבר, כל עוד הטלפון עבר במהירות לחוקר מחשבים שחילץ את המידע באופן מסודר – אבל כולנו יודעים שגם זה בסבירות גבוהה לא קרה.

אם תכפילו את הבעיות האלה במאות, ותזכרו שכמעט אין ראיה אחת שתהיה נקיה וחפה לחלוטין מבעיות – נוכל להבין את גודל המעמסה המוטלת על אנשי פרקליטות המדינה בבואם להעמיד לדין את מחבלי הנוח'בה.

ישנה חובה מוסרית להרשיע את המחבלים ולספר לנו ולעולם את מה שעוללו לנו, ולצורך כך יש לבנות תיק פלילי שיביא להרשעה. זו משימה מורכבת ועם המון קשיים בלתי צפויים בתהליך. כמו שהמתקפה והטבח היו חסרי תקדים, כך גם אין תקדים להעמדה לדין של מחבלים רבים כל כך.

את הכל אפשר לפתור. אבל צריך לחשוב מחוץ לקופסה. המצב החוקי הקיים מאוד מקשה על קבילות הראיות. חקיקה ייעודית יכולה לעבוד, אבל תזיק ללגיטימיות של ההעמדה לדין. ניתן לחשוב על פתרונות. למשל, לחייב את חברות המדיה לספק לישראל את סרטי המקור כמו שעלו בשרתי החברה.

אולי צריך גם לקדם בחוק פתרון פרוצדורלי שיאפשר קבילות ראיות בדרך שתתאים למציאות הטכנולוגית החדשה. אבל גם זה מורכב. חוק שייכתב בחופזה, יכול להזיק יותר מאשר יועיל.

גדי פרל הוא רכז המחקר של מרכז פדרמן לחקר הסייבר בפקולטה למשפטים בעברית. לשעבר ראש צוות חוקרי מחשב ברשות התחרות ורס"ן במילואים במצ"ח.