היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, מתנגדת לחלק ממרכיבי הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים בשתי בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד שורת תאגידים מהגדולים במשק, תובענות שהוגשו בשל פרסום סמוי ברשת החברתית אינסטגרם.

לדבריה, ההסכם אינו מחייב בפועל את החברות לכלול גילוי נאות לפרסום הסמוי שמתבצע למענן באינסטגרם ועל כן אין מקום לתשלום גמול גבוה למגישות התביעות.

בחודש מאי 2018 הגישו מיה שנברגר ומיכל גרא-מרגליות בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד שבע חברות מסחריות שלטענתן קידמו באמצעות ידוענים פרסום סמוי באינסטגרם בלא כל גילוי נאות ובכך הפרו את הוראות חוק הגנת הצרכן. לבקשה צורפה חוות דעת מומחה מאת ד"ר ענת באלינט, חברת עמותת "העין השביעית" שחקרה את תחום הפרסום הסמוי וכתבה עליו רבות, בין היתר באתר זה.

הבקשה, שהוגשה באמצעות עורכי-הדין ליעד ורצהיזר, אוהד רוזן וחגי קלעי, דרשה פיצוי בסך עשרות מיליוני שקלים לכל מי שנחשף לפרסומי החברות באינסטגרם בשנים שקדמו להליך המשפטי. החברות הן יבואני מכוניות אופל, יבואני תכשיטי פנדורה, יבואני מכוניות מיני קופר, יבואני מותג האופנה דיזל, חברת-בת של תאגיד אדידס והחברה המשווקת את מותג הוודקה גרייגוס. החברות טענו כי לא נפל כל פגם בהתנהלותן. בין היתר טענו כי הוספת "האשטאג" למותג הממומן הוא בגדר גילוי נאות כי מדובר בתוכן פרסומי וכי כלל לא מדובר בפרסומת.

באפריל 2019 הוגשה בקשה נפרדת על ידי אותן מבקשות ובאמצעות אותם עורכי-דין לאישור תביעה ייצוגית בעילות דומות נגד 14 חברות מסחריות נוספות, שגם הן כמובן טענו מנגד כי פעלו כדין.

בחודש דצמבר האחרון הגישו הצדדים להליך בקשה מוסכמת לפיה הגיעו להסכמות המייתרות את המשך ההליך. לפי ההסכמות, החברות המפרסמות מתחייבות להשתמש להבא בכלי שמציעה אינסטגרם עצמה לסימון תוכן פרסומי, וזאת באמצעות הביטוי "בשותפות בתשלום עם". לחילופין, החברות מתחייבות להוסיף לפרסום את המילים "ממומן בשיתוף" או "במימון".

בהסכם נכתב כי החברות מתחייבות לכך במקרים שבהם הן מתקשרות ישירות עם ידוענים ומשפיענים המפרסמים ברשת. עם זאת, בסעיף אחר נכתב כך: "יובהר, כי מאחר שלמשיבות אין שליטה בצדדים השלישיים כאמור ו/או במדיה בה מועלה התוכן על ידי אותם צדדים שלישיים, ו/או באופן העלאת התוכן, והם אינם נשמעים
באופן ישיר להוראותיהן, לא תחול מכוח חוזה זה על המשיבות כל חבות ככל שאותם צדדים שלישיים לא יפעלו לפי דרישת המשיבות".

עוד הוסכם כי כל אחת מהחברות המסחריות תשלם למבקשות ולבאי-כוחן 45 אלף שקלים, ובסך הכל 810 אלף שקלים (נגד שתי משיבות הסתיים ההליך זה מכבר). השופט רם וינוגרד מביהמ"ש המחוזי בירושלים החליט כי טרם תתקבל החלטה על בקשת הצדדים יש לשמוע את עמדת היועצת המשפטית לממשלה.

לפני ימים אחדים הגישה היומ"שית את עמדתה, וזאת באמצעות עו"ד יואל פוגלמן. בהרב-מיארה הודיעה כי לנוכח ניסוח ההסכם, היא מתנגדת לפסיקת הגמול ושכר הטרחה שנקבע בו.

בהרב-מיארה עומדת על כך שבהסכם הפשרה הבהירו התאגידים כי אין להם שליטה על הצדדים השלישיים שמבצעים את הפרסומים ועל כן הן לא תחויבנה לבחון את קיום התנאים עליהם הוסכם בפרסומים מטעמן ובמימונן, ולא תחויבנה לנקוט בכל פעולה לאכיפת ההתחייבות שלקחו עליהן בהסכם הפשרה.

"קיים קושי רב באישור תגמול של הסתלקות, המבוססת על הסדרה שאין כל התחייבות לקיימה", טוענת היועמ"שית. "עולה אפוא חשש ממשי כי זו התחייבות ריקה מתוכן".

לפי היועמ"שית, "קושי זה מקבל משמעות גדולה אף יותר בנסיבות בהן מדובר בפרסום על גבי פלטפורמה שבה נעשה שימוש נרחב, ובין היתר, על ידי קטינים, וכשגם ל'משפיענים' יש אינטרס כלכלי להציג את התוכן כתוכן אותנטי ולא כפרסומת".

"בנסיבות אלו", נכתב בחוות הדעת, "קיימת חשיבות ציבורית שהוראות הדין בפועל, וכי תיכלל בהסדרה העתידית התחייבות ממשית שהוראות הדין יקוימו ויאכפו בפועל מכאן ולהבא. ודוק, לא נדרשת 'שליטה' על מפרסם כלשהו באינסטגרם כדי לפעול לאכיפת ההתחייבות. מדובר בהתקשרויות חוזיות בין המשיבות לבין סוכנות פרסום או צדדים שלישיים אחרים, שבמסגרתן יש לקבוע הוראות מתאימות שאותן יש לאכוף ככל אכיפה של הסדרה חוזית [...]".

היועמ"שית קובעת עוד כי שכר הטרחה והגמול למבקשות ובאי-כוחן שעליהם הסכימו הצדדים, שעומד על כ-855 אלף שקלים (לא כולל מע"מ), הוא סכום חריג. לדבריה, סכום זה גבוה ביחס להסכמים אחרים, כולל ההסכם התקדימי בתביעה שהוגשה נגד ynet.

בנוסף טוענת היועמ"שית כי יש לדחות את בקשת התובעות לקבל פטור מתשלום המחצית השנייה של אגרת בית-המשפט.

29075-04-19
15396-05-18