התחקיר של תומר גנון ב"כלכליסט" על השימוש של משטרת ישראל ברוגלת "פגסוס" של NSO הישראלית - מטלטל. הערפל אמנם עוד סמיך: מה היקף השימוש בטכנולוגיית המעקב ומתי נעשה בה שימוש? מי ידע ומי אישר? לפי איזו מסגרת משפטית פעלה המשטרה, אם בכלל, והאם שופטים הוטעו או לא הבינו?
השאלות האלה רק מתחילות להיבדק וצפויים עליהן דיונים בכנסת, אבל כבר עכשיו ברור: השימוש המשטרתי בתוכנה כרוך בפגיעה עמוקה ורחבת היקף בפרטיות - לא רק הפרטיות של בעלי המכשירים הניידים שנפרצו, אלא הפרטיות של כולנו, שחיים עכשיו תחת תחושת מעקב.
ובכל זאת, יש שמתייחסים בביטול לפלישה כזו למרחב הדיגיטלי שלנו. בשיח הציבורי - וגם בדיון הפוליטי ואפילו המשפטי - נפוצות טענות על מות הפרטיות ועל חוסר התוחלת שבהגנה עליה. חשוב להפריך אותן כבר עכשיו.
1. "אבל גוגל! אבל פייסבוק!"
הטענה השחוקה הראשונה היא שכבר ויתרנו ממילא על הפרטיות שלנו. הנה, בעצמנו פרסמנו תמונה חושפנית באינסטגרם, עשינו "לייק" שכולם יכולים לראות לפוליטיקאי מסוים ואולי גם סלפי בקלפי, כתבנו לאיזו מסיבה נלך, ופרסמנו את תוצאות בדיקת האנטיגן שלנו. אז מה כבר הביג דיל?
אכן, תאגידי המידע אוספים עלינו מידע רגיש בהיקפי ענק. הם מתפקדים כמו "קופסה שחורה": התאגידים יודעים הכל עלינו, ואנחנו יודעים מעט מאוד על מה שנעשה במידע שלנו. לא בטוח שגוגל ופייסבוק עצמן יודעות מה הן בדיוק עושות במידע. תאגידי המידע יוצרים פרופיל שלנו ומכירים אותנו יותר טוב ממה שאנחנו מכירים את עצמנו. הם פועלים ממניעים כלכליים, ומולידים מה שהחוקרת האמריקאית שושנה זובוף מכנה "קפיטליזם של מעקב".
איש לא מחייב אותנו להירשם לפייסבוק. היחסים איתה הם חוזיים-מסחריים. עם המדינה יש לנו הסכם אחר: אמנה חברתית, שלא לנו ולא למדינה יש אפשרות יציאה ממנה
אבל היחסים בינינו לבין תאגידים שונים מהיחסים עם המדינה. איש לא מחייב אותנו להירשם לפייסבוק. כן, קשה שלא להשתמש בשירותים של חברות כמוה, וקיימות בעיות כמו ריכוזיות והיעדר תחרות; אבל מדובר ביחסים חוזיים-מסחריים. ואם החלטנו לפרסם מידע על עצמנו – לבריאות. זו החלטה שלנו, גם אם נצטער עליה.
עם המדינה, לעומת זאת, יש לנו הסכם אחר: אמנה חברתית. לא לנו ולא למדינה יש אפשרות יציאה מההסכם. היחסים אינם מסחריים.
2. "המשטרה צריכה כלים להיאבק בפדופילים!"
כן, העבריינים מתוחכמים יותר ויותר. פדופילים משתמשים ברשת האפלה (דארקנט), מלביני הון משתמשים בביטקוין, ראשי ערים שמקבלים שוחד כבר יודעים להיזהר והמשטרה תמיד תפגר אחרי העבריינים המתוחכמים יותר.
לנו יש אינטרס ציבורי ראשון במעלה למנוע פשיעה לפני שהיא מתרחשת, לתפוס עבריינים שביצעו פשעים ולהעמידם לדין. כדי לתפוס את העבריינים, אומרים לנו, צריך כלים, גם טכנולוגיים, וצריך משטרה יוזמת, פרו-אקטיבית, חדשנית ומקורית. ואכן, כבר התחלנו לשמוע מדוברי המשטרה שאם היה שימוש בתוכנת "פגסוס" של NSO, הוא היה רק למטרות כאלה. איך אפשר להתנגד לאמצעים שנועדו למנוע מהפדופיל הבא לבצע את זממו?
היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט (צילום: יונתן זינדל)
כוח שלטוני ("משילות"!) הוא דבר חשוב; אבל כוח שלטוני תמיד צריך להיות מוגבל. זה הבסיס של המדינה הליברלית הדמוקרטית. למדינה ולזרועותיה, כולל המשטרה, אין שום סמכות מלבד מה שניתן לה במפורש בחקיקה. המשטרה עובדת בשביל כולנו. החברה מייפה את כוחה של המשטרה לפעול, וקובעת מה מותר ומה אסור לה לעשות.
מעבר להסמכה המפורשת לשימוש בכוח, אנחנו דואגים להגנות שיבטיחו שהמשטרה לא חורגת מסמכותה. זכויות אדם הן קו ההגנה הראשון. הזכות לפרטיות אומרת למדינה ולמשטרה: עד כאן. זה תמרור "עצור". אם המדינה מתעקשת שיש צורך בכל זאת לפגוע בזכות מסוימת, היא צריכה לעמוד בנטל שכנוע משמעותי: לצלוח את דרישות חוק היסוד.
לכן כל אמצעי משטרתי מצריך הסמכה מפורשת בחוק - לא "בכאילו" ולא "בערך". הפגיעה צריכה להיות מידתית, כלומר צריך לעצב אותה מראש וליישם אותה בזהירות מופלגת: רק כשהצורך קריטי; רק כשאין כלי פוגעני פחות; תוך נקיטת אמצעים שונים לוודא שאין מידע עודף, שאין זליגת שימושים, שיש סנקציות ברורות לשוטר שיחרוג מסמכות.
3. "תסמכו עלינו, באנו לעזור"
בתגובה לתחקיר "כלכליסט" כבר שמענו מהמשטרה תגובות ברוח: תסמכו עלינו, הרי לא היינו פולשים לפרטיות של אף אחד בלי הצדקה. באנו לעזור.
החשיפה של גנון בוודאי לא עושה טוב לאמון הציבור במשטרה. האמון הזה חשוב לא פחות מהאמון בבתי המשפט, בממשלה ובמוסדות המדינה בכלל. אבל תגובות מצד המשטרה והמשרד לביטחון פנים שמבוססות על חצאי אמיתות, על שקרים קטנים או גדולים, רק יזיקו יותר. כידוע, אמון קשה לרכוש וקל להרוס.
אמון בגוף ציבורי מתחיל בכבוד הדדי: אנחנו נכבד את המשטרה אם היא תכבד אותנו. ולכן המשטרה חייבת לפעול בגבולות החוק: היא לא מעל החוק, וחוק היסוד חל גם עליה. צורך, חשוב ככל שיהיה, אינו יוצר סמכות, כפי שהבהירה השופטת דפנה ברק-ארז בפסק דין שעסק במעקב סמוי אחרי שוטרת לשעבר שביקשה גימלת נכות. אם המשטרה חושבת שאין לה מספיק כלים, אדרבה - שתפנה למשרד לביטחון פנים שייזום חקיקה. יהיה דיון בכנסת, אולי גם דיון ציבורי, אולי גם בקרה שיפוטית על חוקתיות החוק.
אמון מתחיל בשקיפות. לא חלקית. שקיפות מלאה. גם מול הציבור, גם מול בתי המשפט.
4. "אין לי מה להסתיר"
נניח שהמשטרה פלשה לפרטיות שלנו, אומרת טענה שחוקה - מה הבעיה בזה? רק מי שיש לו מה להסתיר רוצה פרטיות. אנשים נורמטיביים, "תמימים" בלשון המשטרה, לא צריכים לדאוג.
הטענה הזאת נשמעת בכל הרצאה שאני נותן. במענה, אני מבקש מהשואל (אלה כמעט תמיד גברים) לספר לנו מה משכורתו ומה רמת הטריגליצרידים שלו בדם. אם היה לי אומץ, הייתי שואל גם על חיי המין (בלי להקשיב לתשובה, זה TMI בשבילי).
לכולנו יש דברים חוקיים לגמרי שאנחנו רוצים להסתיר. הזכות לפרטיות לא נובעת מהסודיות או הרגישות של המידע, אלא מהשליטה במידע על אודותינו. אני אחליט, ולא מישהו אחר
לכולנו יש דברים שאנחנו רוצים להסתיר, והם דברים חוקיים ולגיטימיים לגמרי. אני אחליט אם לספר על העדפותיי המיניות, על משכורתי, על מצבי הרפואי, מיהם חבריי, היכן אני עובד, מה הזמנתי בוולט ומה הסדרה החביבה עליי בנטפליקס. המידע יכול להיות רגיש או טריוויאלי. הזכות לפרטיות לא נובעת מהסודיות או הרגישות של המידע, אלא מהשליטה שלנו במידע על אודותינו. אני אחליט, ולא מישהו אחר.
כשמישהו אחר לוקח מידע שלנו, משתמש בו, מעבד אותו, מעביר אותו - הוא מפקיע מאתנו את השליטה בעצמנו, הוא לא סופר אותנו. בניסוח קאנטיאני, הוא מתייחס אלינו בתור אמצעי ופוגע בכבוד האדם שלנו.
5. "הפרטיות מתה"
את הפרטיות מספידים מהיום הראשון שהופיעה. זה היה מזמן, שהרי לפרטיות יש שורשים תנ"כיים. בהתחשב בתכיפות ההספדים עליה, הפרטיות חיה חיים טובים.
פרטיות היא צורך אנושי בסיסי. כל אחת ואחד מאיתנו זקוק.ה למרחב פרטי שבו אפשר לשאול שאלות, לברר, לתהות – וגם לטעות, לנסות, לפתח את האישיות והזהות שלנו, לממש את האנושיות שלנו. פרטיות חיונית גם ליצירת קשרים אינטימיים: אמון הוא הבסיס לזוגיות בריאה, ואין אמון בלי פרטיות של בני זוג כלפי העולם החיצוני וגם זה מול זה. פרטיות יוצרת אמון גם ביחסים מקצועיים: בין לקוח לעורכת הדין, בין מטופל לרופאה, בין האדם המאמין לרב או לכומר.
פרטיות חיונית לתהליכים דמוקרטיים. פוסט של מנכ"ל "אלקטור", מפתחת האפליקציה שסייעה למפלגות לנטר הצבעה בקלפיות (צילום מסך מתוך חשבון הטוויטר של המנכ"ל)
פרטיות דרושה גם לכינון הקהילה. לא כולנו מסוגלים לחיות בקיבוץ שיתופי טוטאלי. רובנו צריכים שיהיה לנו "לחוד" כדי שנוכל לחיות "ביחד". פרטיות גם הכרחית למסגרת הדמוקרטית שלנו: היא אמצעי חשוב לתהליכים דמוקרטיים כמו הצבעה בבחירות וחברות במפלגה, ומאפשרת לממש זכויות אחרות, כמו ביטוי אנונימי או היעדר אפליה. ופרטיות היא מאפיין מרכזי של חברה חופשית שמכבדת את חירות החברים בה.
וכן, פרטיות היא גם זכות יסוד שמופיעה במפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "לכל אדם זכות לפרטיות ולצנעת חייו".
הדרך לתיקון
אז מה עכשיו? קודם כל, להפסיק מיידית את השימוש המשטרתי בטכנולוגיות רוגלה לסוגיהן. במקביל, בדיקה יסודית.
לא די בבדיקה של המשטרה את עצמה. בדיקה פנימית עצמאית לא מוסיפה אמון, אפילו להיפך. דרושה בדיקה חיצונית. ולא בדיקה של מח"ש: גם זה גוף שלא נהנה מאמון ציבורי נרחב, בלשון המעטה.
הבדיקה צריכה לעסוק גם במה שמחוץ למשטרה. האם משרד המשפטים והפרקליטות היו שותפי-סוד? ומה עם השופטים? אוריינות טכנולוגית לא היתה מזיקה לשופטים כדי שיידעו מתי מנסים לעשות עליהם סיבוב ולהלבין פעילות חקירתית נטולת סמכות.
ומה אתנו, אזרחיות ואזרחים פרטיים? למרבה הצער, עד שהתמונה תתבהר, צריך להיזהר. גם אנשים תמימים. בעיני המשטרה, כנראה שכולנו חשודים עד שלא הוכח אחרת.
מיכאל בירנהק הוא פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, מחבר הספר "מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה"